РЕСПУБЛИКАНСКАЯ КОЛЛЕГИЯ АДВОКАТОВ
Рамазанова Лейла Адильхановна
Адвокат Алматинской городской коллегии адвокатов
Выступление на круглом столе: «Актуальные вопросы модернизации уголовного процесса в Казахстане».
«Эксперт проекта Европейского Союза — Ергалиева Назгуль предложила задавать 10 вопросов в отношении инициативы изменения действующего законодательства в (начале пути) перед началом работы над ним.
Предлагаю сузить круг этих вопросов, ограничиться двумя вопросами: 1) насколько предполагаемый результат, соответствует целям, обозначенным в концепции проекта того или иного Закона, регулирующего уголовный процесс, и 2) действительно ли результат является обоснованием принятия этого проекта Закона?
Единственный вопрос, который нужно поставить перед принятием того или иного законопроекта и его своевреммености/необходимости. В последнее время, приходится констатировать обратную реакцию на отдельные нововведения, казалось бы, позитивных норм, в связи счем я вынуждена об этом говорить.
В условиях нестабильного национального законодательства, всегда должно быть приоритетным осознание правовых последствий изменения действующего законодательства. Когда мы видим политическую волю, направленную на приведение норм национального законодательства в соответствие с международными стандартами, касающимся прав и свобод человека — появляется надежда. Однако, наблюдая результат законотворческой работы, адвокаты испытывают глубокое разочарование от реформ, приводящих к исключению из норм уголовно-процессуального законодательства превентивных норм, когда-то принятых в целях соблюдения прав и свобод человека и являющихся основополагающей частью средств правовой защиты.
Сегодня, спрашивали, зачем принимается то или иное изменение закона? Я считаю (это мое личное мнение): для того, чтобы впоследствии во всеуслышание объявить, что норма, соответствует международным стандартам, то есть «позитивная норма», и что она есть в законодательстве Республики Казахстань.
Допустим, новаторская норма есть. Однако новшество, зачастую состоит в противоречии с другими нормами в уголовно-процессуальном законодательстве, норма может быть «мертвой», или иными словами «неработающей», или принятой с многочисленными оговорками, или фактически эта норма принята в целях упрощения работы органов досудебного расследования, а не для исполнения проявленной и долгожданной политической воли.
При принятии проекта Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам дальнейшей модернизации уголовного процесса» озвучивались благие намерения: повышение уровня защиты граждан в уголовном процессе и снижение его репрессивности без ущерба для эффективности уголовного преследования; повышение состязательности уголовного процесса, прежде всего, за счет расширения процессуальных возможностей адвокатов; упрощение процедур расследования уголовных дел и обеспечение экономичности уголовного процесса; дальнейшее расширение судебного контроля на досудебной стадии; исключение дублирования и четкое распределение полномочий между органами уголовного преследования, прокуратурой и судом.
Если основную цель обсуждаемого проекта Закона о повышении состязательности уголовного процесса за счет расширения процессуальных возможностей адвокатов сопоставить с проектом Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», ставящего под угрозу независимость адвокатов, то тогда ни о каком повышении состязательности и расширении процессуальных возможностей адвокатов, и, соответственно, улучшении уровня защиты граждан в уголовном процессе и снижении его репрессивности — вообще не может быть и речи!
Далее, что касается дальнейшего расширения судебного контроля на досудебной стадии.
Каковы же процессуальные возможности следственного судьи на практике?
Зачастую, когда мы задаем вопросы следственному судье в ходе подачи каких-либо жалоб, например по статье 106 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан (далее по тексту — «УПК»). Нам следственный судья просто отвечает, а у меня нет процессуальных возможностей для того, чтобы удовлетворить поданную вами жалобу, хотя жалоба подана в строгом соответствии со статьей 106 УПК и Нормативным постановлением Верховного Суда Республики Казахстан о практике ее применения.
Я часто подаю жалобы по статье 106 УПК, и могу сказать, что здесь есть несколько ключевых моментов.
Прежде чем подать какую-либо жалобу в порядке статьи 106 УПК, я всегда перед собой ставлю следующие вопросы:
— при наличии явных и существенных нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, жалоба может быть не удовлетворена (с учетом статистики, свидетельствующей о почти 90 % удовлетворении следственными судьями ходатайств стороны обвинения). Иногда участнику уголовного процесса, приходится либо не подавать жалобу в порядке статьи 106 УПК, либо отозвать поданную жалобу. Почему? Потому что в ходе рассмотрения этой жалобы, положение лица обратившегося в суд за защитой своих прав, может ухудшиться из-за отказа в удовлетворении жалобы и преюдиционного значения постановления следственного судьи для органов досудебного расследования, прокуратуры и, возможно, для суда, рассматривающего уголовное дело по существу.
— невозможность рассмотрения жалобы, в связи с недостатками в УПК. У меня был такой случай, когда следственный судья не смог рассмотреть жалобу, поскольку материалы уголовного дела были у судьи гражданского суда, и он отказался предоставлять материалы уголовного дела (проигнорировав 2 запроса следственного судьи), в результате чего, я, как адвокат, не смогла обжаловать незаконные действия органа досудебного расследования, а мой доверитель лишился доступа к правосудию.
— следующая проблема с которой адвокаты сталкиваются ежедневно, это удовлетворение следственными судьями жалоб не по существу обозначенных доводов, то есть вроде бы следственный судья с одной стороны частично удовлетворяет жалобу, а с другой стороны, удовлетворяются не основные, а второстепенные доводы стороны защиты.
— отсутствие эффективного воздействия на следователя, грубо поправшего права и свободы человека. Даже если частное постановление в адрес следователя и выносится, для органа досудебного расследования это — «пустой звук».
— отсутствие механизма обжалования действий органов досудебного расследования, при невиновности лица или меньшей степени виновности. Когда изначально становится понятным при рассмотрении жалобы адвоката, что человек возможно невиновен, или виновен в меньшей степени, но следственный судья не имеет никаких процессуальных возможностей по изменению сложившейся ситуации. У нас до чего дошло, раньше было постановление о признании обвиняемым, и в этом постановлении излагали, кто, в чем виноват и каким доказательствами это подтверждается. В настоящее время, у нас бывают обвинительные акты на полутора листах. О чем это говорит? Это говорит о том, что никто не собирается ничего выяснять и опровергать, что, в конечном итоге, и влияет на процент оправдательных приговоров и характеризует уголовный процесс Республики Казахстан как безальтернативно репрессивный.
И если возвратиться к вопросу, зачем же действительно принимаются эти изменения, я могу сказать, зачем на стадии досудебного расследования адвоката хотят обязать представлять все имеющиеся в распоряжении у стороны защиты доказательства (статья 296 проекта Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам дальнейшей модернизации уголовного процесса» (далее по тексту «проект Закона»)? Затем, чтобы в суде 1 инстанции сказать, ты адвокат виноват, ты не обеспечил исследование этих доказательств своевременно, ты пропустил сроки и т.д. и т.п. То есть кто виновен? А вот, виновен адвокат, а почему он виновен? А потому, что такой закон, и изменения приняты в целях повышения состязательности уголовного процесса, хотя в предлагаемых изменениях прослеживается стремление: ограничить свободу выбора стороной защиты позиции, свободу заявления ходатайств, свободу представления доказательств на той стадии, в которой это считается более эффективным, право стороны защиты на достаточное время для подготовки. Что, в конечном итоге, приведет к массовому нарушению прав и свобод граждан. При этом, важным моментом является время, определенное адвокату для представления всех доказательств. Адвокат, должен это сделать тогда, когда он ознакомится со всеми материалами уголовного дела. Это означает, что следствие 2 месяца собирало доказательства, а адвокат должен быстренько, за 3 дня, представить все, опровергающие обвинение, доказательства и кому? Органу досудебного расследования, для того, чтобы последний устранил недостатки следствия и, в дальнейшем, не получал никаких нареканий. Это ли не настоящее издевательство, «под соусом» повышения состязательности уголовного процесса, фактическое введение дополнительных обязанностей стороне защиты, в целях недопущения снижения положительных статистических показателей у правоохранительных органов?
На круглом столе была поднята тема, что в целом национальное законодательство в Казахстане отличное, а вот практика исполнения норм уголовно-процессуального законодательства и поведение должностных лиц «оставляет желать лучшего».
Если «правила игры», а в данном случае это УПК (заранее приношу извинения за сравнение уголовного процесса с игрой) не написан понятным и доступным языком, в соответствии с целями, обозначенными в многочисленных концепциях, то есть в целях защиты прав и свобод человека, повышения состязательности процесса и усиления независимости судей и, в конечном итоге, доступа к правосудию — к каким трагедиям это приведет, сколько судеб будет сломано, сколько граждан «сядут» в тюрьму? Адвокаты всегда сумеют подстроиться, но вот что делать с людьми, которые обязательно пострадают в результате такого показательного реформирования уголовного процесса? Разве это не граждане Казахстана, разве мы не заинтересованы в предотвращении ошибочного осуждения?
Относительно обсуждаемого проекта Закона, и как в результате принятия этого проекта закона ухудшится ситуация с правами и свободами человека? Ситуация не с адвокатами, а с теми, кого мы защищаем, при ограничении по всем направлениям процессуальных возможностей, которое адвокаты испытывают и особенно в последнее время.
Во-первых, когда определяются полномочия следственного судьи, повторюсь про новшества, касаемо того, что следственный судья может сам «на глазок» определить, уведомлять лицо о проведении в отношении него негласных следственных действий или не уведомлять (пункт 5-1 части 2 статьи 53 проекта Закона). Как всегда сроки не установлены, что предопределяет полную свободу действий не в интересах защиты прав и свобод человека, а для упрощения работы следственному судье. Как работать адвокату в отсутствии какого-либо механизма, позволяющего обжаловать процессуальное решение судьи? Это означает одно, никакого уведомительного характера о проведении негласных следственных действий на практике не будет, но на конференциях, совещаниях в присутствии международных экспертов будет заявлено, что у нас такая позитивная норма есть.
В большинстве случаев, сроки по проекту Закона для органа досудебного расследования, следственного судьи, прокурора в УПК не определены. О какой состязательности идет речь? Я не понимаю, почему? Свобода обжалования гражданами и их адвокатами процессуальных решений и действий органа досудебного расследования ограничена сроками и правовыми последствиями их пропуска в виде утраты процессуальной возможности. Наглядный пример: в связи с принятием Нового УПК, затем изменениями в УПК: граждан (как потерпевших, так и подозреваемых) лишили возможности обжаловать постановление о прекращении уголовного дела. Оно может быть обжаловано в течении одного года, да? – да. С момента вынесения постановления, да? – да. Но граждане и их адвокаты не обладают экстрасенсорными способностями, мы не Нострадамусы, чтобы знать, когда орган досудебного расследования вынес постановление о прекращении уголовного дела (в интересах потерпевших), по не реабилитирующим основаниям (в интересах подозреваемых). Причина, побудившая привести такое сравнение, кроется в деталях: ранее следователь обязан был вручить заявителю (подозреваемому) постановление о прекращении уголовного дела (отказе в возбуждении уголовного дела). В настоящее время, у органа досудебного расследования нет такой обязанности уведомлять о вынесении постановления о прекращении уголовного дела в течение 24 часов (направление не доходящих сопроводительных писем или телефонограмм не есть гарантия по предотвращению массового нарушения прав и свобод человека, к тому же всем известна позорная практика вынесения постановлений «задним числом»). И сколько бы ни было привлечено адвокатов к дисциплинарной ответственности, веру граждан в справедливость уже не вернешь, потому что виновен не адвокат, а закон, не содержащий эффективных средств правовой защиты. Зачем до этого проекта Закона придумали «петлю» к статье 105 УПК, обязав сторону защиты, в том числе и потерпевшего, прежде чем обращаться в органы прокуратуры… подождать 7 дней ответа от начальника следственного отдела? В целях отписок?!
Далее, санкционирование принудительного свидетельствования (часть 2 статьи 223 проекта Закона), что это? Это всех поголовно будут принудительно освидетельствовать? Почему нельзя предусмотреть хотя бы основания в целях исключения этого унизительного действия с каждым задержанным. Конечно, есть понимание о допущении такого действия с постановления следственного судьи, однако, как и когда сторона защиты узнает о вынесении такого постановления следственным судьей, если не исключено рассмотрение этого вопроса единолично судьей? Здесь более удобным способом для стороны защиты является телепатия…
Хотя, по сути, в основном принудительный осмотр может быть расценен задержанным как обращение, унижающее человеческое достоинство. Может грубо, но: «получите 48 часов содержания под стражей», но взамен следователи будут еще больше задержанных унижать. А если попытаться выявить случаи, когда будет применяться 48 часов задержания, то мы можем прийти к удручающему выводу и здесь на круглом столе такой вывод был вполне обосновано подтверждён заместителем директора общественного фонда «Центра исследования правовой политики», Татьяной Зинович, то есть — почти ни в каких.
Про условия осуществления полномочий следственного судьи: приходится вновь констатировать об ограничении действий следственного судьи процессуальными возможностями: судья в созданных условиях никогда не сможет сказать, что человек невиновен, пожалуйста, прекращайте в отношении него уголовное дело.
Что еще? Этот список можно продолжать очень долго… Все говорят, вот допустим, приказное производство — это новелла, это из такой-то страны или новый мировой опыт. Хотя на самом деле это фактически протокольная форма досудебного расследования, то есть то, что у нас существовало, извините меня в советский период времени.
Почему то ни у прокурора, ни у следователя нет никаких сроков на то, чтобы заявить ходатайство или обжаловать постановление следственного судьи (статья 107 проекта Закона)? Что это? Это — ничто иное как привилегия, одаряющая сторону обвинения правом бессрочно и в любом непонравившемся случае, обжаловать «мешающее» постановление следственного судьи. О чем, разумеется, сторона защиты узнает значительно позже, не имея никакой процессуальной возможности, поскольку так будет устроен УПК, знать и обжаловать отмену постановления следственного судьи. А при том, что простой человек не может этого сделать, он ограничен сроками, какое процессуальное равенство? В таких условиях о каком расширении полномочий стороны защиты можно говорить?
В пункте 6 статьи 62 проекта Закона начальник органа дознания может обращаться к прокурору о принесении ходатайств на постановление следственного судьи? В какой форме? В какие сроки? То есть опять-таки отсутствует процедура, сроки, органу досудебного расследования слишком много что разрешено, и вроде, в концепии проекта Закона нет ни единого слова о расширении и усилении полномочий органа досудебного расследования, то есть стороны обвинения. Это при том, что у начальника органа дознания гораздо шире полномочия, чем у следователя…
Расширение полномочий следственного судьи? Пожалуйста, статья 220 проекта Закона, позволяющая органу досудебного расследования осуществить принудительный осмотр жилища с последующим уведомлением следственного судьи… и для кого опять прослеживается привилегия?
Очень много в этом законопроекте отсылочных норм, а статья не указана. Например, в статье 60 проекта Закона: «полномочия следователя». Следователь уведомляет прокурора об установлении обстоятельств, позволяющих заключить процессуальное соглашение в предусмотренных настоящим кодексом случаях. В каких случаях? Также в этой же статье части 7 проекта Закона предусмотрено получение согласия прокурора, какого согласия? На что согласие? Здесь более уместно обладание стороной защиты специальными навыками предвидения, так как нет такой возможности каждый раз сидеть и думать, что же имел ввиду следователь, на что согласен прокурор или законодатель, вводя норму УПК, что под этим подразумевалось?
Все это говорит о расширении и усилении полномочий стороны обвинения, а не защиты. Что же касается расширения полномочий адвокатов, очень понравилось касаемо полномочий адвоката, в части собирания доказательств. Все говорят, вот новелла приобщение того, что представили адвокаты, извините меня, в УПК который вступил в силу 01 января 2015 года, было предусмотрено ключевое слово «незамедлительно», но…в проеке Закона даже этого маленького слова нет! То есть когда это решение о приобщении примет следователь, мало того что он его может не принять и т.д. и т.п., так когда он его должен принять? Что за ним ходить и просить?
И, что еще хотела сказать, Данияр Канафин, адвокат Алматинской городской коллегии задавал вопрос, как адвокаты должны узнавать о судебном заседании или постановлении следственного судьи, вынесенного в закрытом порядке, например, о санкционировании ареста на имущество?
К сожалению, старший помощник Генерального прокурора Республики Казахстан, Беисов Булат Мухаметханович предложил заявлять ходатайство о проведении судебного заседания с участием стороны защиты по правилам статьи 56 УПК.
Так я вам хочу сказать, что в соответствии со статьей 162 проекта Закона, постановление лица, осуществляющего досудебное расследование подлежит рассмотрению следственным судьей, единолично! Таким образом, норма, предусмотренная в статье 56 УПК, приведенная господином Беисовым Б.М. не распространяется на порядок санкционирования ареста на имущество. Вопрос исчерпан. Опять-таки сторона защиты должна быть сама по себе «всевидящим оком».
В качестве рекомендации в целях соблюдения права на неприкосновенность личности каждого задержанного:
Полагаю необходимым внести изменения в статьи 55 и 106 УПК и вот в какой части.
В соответствии с общеизвестными правилами «Habeas corpus»[1], любое задержанное лицо (защитник или родственник задержанного) вправе обжаловать законность своего задержания и ареста, так как: «каждый, кто лишен свободы путем ареста или задержания, имеет право на разбирательство, в ходе которого суд быстро решает вопрос о законности его задержания и выносит постановление о его освобождении, если задержание незаконно». Суд в таких случаях, помимо материалов уголовного дела, располагает возможностью допросить свидетелей и потерпевших.
Во что превратилась эта процедура у нас? У нас не задержанное лицо/защитник/родственник задержанного, а следователь ходатайствует перед следственным судьей о санкционировании ареста. И в своем ходатайстве следователь даже уже не указывает причины обоснованности ареста, а, как правило, излагает суть обвинения и с запасом, чтобы человека непременно взяли под стражу. Что это как не нарушение принципа презумпции невиновности?
Между тем согласно сложившейся практике Европейского Суда по правам человека[2], сформировавшейся еще более 20 лет тому назад: «Факты, которые вызывают подозрение, не должны быть того же плана, что и факты, необходимые для обоснования обвинения или даже выдвижения обвинения, что является следующим этапом процесса уголовного преследования»[3].
«Арест и задержание при уголовном судопроизводстве должны привести или к дальнейшим шагам, когда в действие вступают пункты 2 и 3 статьи 5 и статьи 6 Европейской конвенции об основных правах и свободах[4] (обычно через заявление об уголовном обвинении) или к освобождению индивида. Групповые аресты или задержания по Конвенции не разрешаются: государство должно действовать в зависимости от конкретного случая при расследовании конкретного преступления или при аресте кого-либо, кто подозревается в совершении этого преступления. В деле Гудзари[5] Суд решил, что Конвенция не разрешает лишение свободы лица, которое по общему мнению, считается склонным к уголовным деяниям, а разрешается использовать это только как средство предупреждения в совершении «конкретного и точного правонарушения»[6].
Нормы действующего УПК не предусматривают обязанности следственного судьи, рассмотреть вопрос, касающийся законности задержания и ареста, доказанности имеющихся у следствия подозрений.
В настоящее время широко обсуждается вопрос о сокращении срока задержания с 72 часов до 48 часов, как и предусмотрено международными стандартами, касающимися прав и свобод человека. Крайне необходимо расширить полномочия следственных судей и предоставить право суду, а не органу досудебного расследования практически в каждом случае решать вопрос о необходимости взятия человека под стражу (с правом допроса свидетелей). Разумеется, исключением из общего правила в этом случае должны быть только лица, взятые под стражу на месте совершения уголовного правонарушения, или подозреваемые в совершении особо тяжких преступлений.
По какой причине, я привожу более чем 20-ти летнюю практику Европейского суда по правам человека? В Верховном Суде пару месяцев назад объявили, что в Республике Казахстан законодательство намного лучше, чем в Европейских странах. Мы не ратифицировали Европейскую конвенцию об основных правах и свободах. Однако, практика Европейского Суда по правам человека широко применяется при принятии решений Комитетами ООН по правам человека.
Мы ратифицировали основные международные договора ООН, и решения Комитетов ООН для нас имеют приоритетное значение согласно нормам УПК, поскольку национальное законодательство должно приводится в соответствии с международными стандартами, касающимися прав и свобод человека (на основе Замечаний общего порядка).
В результате реформирования уголовного процесса, складывается впечатление о постепенном вымывании уже существовавших в национальном законодательстве средств правовой защиты. Обращаться в Комитеты ООН по правам человека очень длительный и изнурительный путь, по каждому делу подача и процедура рассмотрения индивидуальных сообщений может составлять около 5 лет. Но и в индивидуальных сообщениях можно говорить о нормах национального законодательства и их негативном влиянии на права и свободы человека, а также констатировать отсутствие эффективных средств правовой защиты.
Можно игнорировать рекомендации и решения Комитетов ООН по правам человека, можно не обращать внимания на жалобы граждан в государственные органы, но в этом случае будет страдать репутация Республики Казахстан как государства».
[1] Википедия. Хабеас корпус (лат. habeas corpus, буквально «ты должен иметь тело», содержательно — «представь арестованного лично в суд») — это существовавшее издревле, по некоторым данным, еще до Великой хартии вольностей, понятие английского (а с XVII века — и американского) права, которым гарантировалась личная свобода. Любой задержанный человек (или другой человек от его имени) может подать прошение о выдаче постановления хабеас корпус, имеющего силу судебного предписания, которым повелевается доставить задержанного человека (букв. тело, corpus) в суд вместе с доказательствами законности задержания. Фактически, этим устанавливается презумпция незаконности задержания. В Великой хартии вольностей статья 39 специально оговаривала неприкосновенность личной свободы.
Правило хабеас корпус постоянно употреблялось с XV века. Вначале им пользовались как средством к восстановлению свободы, нарушенной частными лицами, в основном феодалами и их подчиненными, но уже со времен Генриха VII оно стало применяться в случаях преследования личности со стороны Короны. Однако до акта 1679 года выпуск постановления хабеас корпус предоставлялся на усмотрение судей, которые сами не обладали независимостью. Дело выдачи такого постановления часто затягивалось; кроме того, невыполнение предписания судьи не влекло за собой никакой ответственности. Эта недостаточность правовых гарантий проявилась с особой силой в период абсолютистского правления Тюдоров и Стюартов. Именно несоблюдение этого принципа вызвало возмущение арестом Дж. Гемпдена в 1627 году и принятие резолюции палаты общин 29 марта 1628 года.
В период реставрации Стюартов билль о хабеас корпус был внесен в палату общин в 1668 году, но не стал законом. Два других подобных билля были отклонены палатой лордов в 1670 и 1675 годах. Наконец, в 1679 году был издан Хабеас корпус акт, которым ограждались интересы личности от королевского произвола.
В США положения хабеас корпус включены в Конституцию; согласно ей, приостановка этого права возможна в случае вторжения или восстания. С другой стороны, это правило не распространяется на заключенных тюрьмы в Гуантанамо. Несмотря на то, что Конгресс США после первых трех дел, оспоривших законность заключения (дела Хамди, Расула, Хамдана, Бумедьена), принял закон (2006), лишающий «боевиков» — иностранцев права на habeas corpus; суд признал применение этого закона неконституционным (2008), а именно нарушающим положение Конституции США о допустимой «приостановке» права habeas corpus. Суд также не нашел уважительной аргументацию правительства, согласно которой действие Конституции не распространяется на Гуантанамо.
[2] Судебное решение по делу Мюррей от 28 октября 1994 года. Series A, No/ 300-A, p.27, para. 55.
[3] Судебное решение по делу Гудзари от 06 ноября 1980 года. Series A, No.39, p.38, para. 102.
[4] Конвенция о защите прав человека и основных свобод. Рим 04 ноября 1950 года.
[5] Судебное решение по делу Гудзари от 06 ноября 1980 года. Series A, No.39, p.38, para . 102.
[6] «Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия». Право и практика. Донна Гомьен, Дэвид Харрис, Лео Зваак. Москва. Издательство независимого института международного права 1998 год.
