Отнесение адвокатов к субъектам коррупционных преступлений не соответствует международным нормам

Замечания к проекту закона «О противодействии коррупции», в части отнесения адвокатов к субъектам коррупционных правонарушений

Адвокат Алматинской городской коллегии адвокатов

Алимбаев Искандер

(анализ международных норм)

Необходимость введения в законодательство по противодействию коррупции адвокатов в качестве специального субъекта коррупционных правонарушений мотивирована составителями проекта закона исполнением статьи 12 Конвенции ООН «Против коррупции» (далее – Конвенция) (доступна в Интернете по адресу: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/corruption.shtml), а также Рекомендаций 2.1.-2.2. Третьего раунда мониторинга Стамбульского Плана действий по борьбе с коррупцией для стран Восточной Европы и Центральной Азии Организации Экономического Сотрудничества и Развития (прилагается).

В ст. 12 Конвенции, на которую идет ссылка в сравнительной таблице, предлагается перечень мер по предупреждению коррупции в «частном секторе». При этом, в Конвенции не дано определение понятию «частный сектор». По смыслу п. 1 ст. 12 Конвенции, речь идет о предпринимательской, или иной, но не адвокатской деятельности.

Так, в соответствии с диспозицией указанной статьи, «каждое Государство-участник принимает меры, в соответствии с основополагающими принципами своего внутреннего законодательства, по предупреждению коррупции в частном секторе, усилению стандартов бухгалтерского учета и аудита в частном секторе и, в надлежащих случаях, установлению эффективных, соразмерных и оказывающих сдерживающее воздействие гражданско-правовых, административных или уголовных санкций за несоблюдение таких мер».

Общеизвестно, что основной причиной, по которой адвокат не может быть субъектом, подпадающим под установленные стандарты бухучета и аудита, является установленный законодательно конфиденциальный характер взаимоотношений адвоката и доверителя – все сведения, полученные адвокатом в период оказания им юридической помощи, не могут быть разглашены ни при каких обстоятельствах, т.к. составляют предмет адвокатской тайны. Такие общеизвестные гарантии установлены в ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах (далее – МПГПП), п. 8 Основных принципов ООН, касающиеся роли юристов, а также внутренним законодательством: ст. 13 Конституции Республики Казахстан о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи, порядок оказания которой регламентирован Уголовно-процессуальным Кодексом Республики Казахстан на основе полной конфиденциальности полученных адвокатом (защитником) сведений и иммунитета от принуждения к разглашению таких сведений, полученных в ходе оказания юридической помощи; Законом «Об адвокатской деятельности».

По нашему убеждению, реализация указанных мер по отношению к адвокатской деятельности, неминуемо приведет к нарушению вышеприведенных международных стандартов и гарантий соблюдения прав лица, обратившегося за юридической помощью.

Для достижения целей, указанных в п. 1 ст. 12 Конвенции, предлагается, перечень мер, указанных в п. 2 данной статьи. Приведенные меры призывают к усилению бухучета, аудита, поощрения конкуренции, добросовестности «осуществления деятельности предпринимателями и представителями всех соответствующих профессий и предупреждения возникновения коллизии интересов, а также для поощрения использования добросовестной коммерческой практики в отношениях между коммерческими предприятиями и в договорных отношениях между ними и государством».

Вместе с тем, обращает на себя внимание п.п. е) п. 2 ст. 12 Конвенции, в котором говорится об ограничении (на разумный срок) в отношении профессиональной деятельности бывших публичных должностных лиц в частном секторе после их выхода в отставку или на пенсию, когда такая деятельность или работа прямо связаны с функциями, которые такие публичные должностные лица выполняли в период их нахождения в должности или за выполнением которых они осуществляли надзор. В случае отнесения адвоката к субъектам «частного сектора», в таком случае необходимо введение ограничения на занятие адвокатской деятельностью для некоторых лиц, ранее осуществлявших правоохранительную деятельность.

Тем не менее, мы настаиваем на том, что адвокат, будучи участником процесса отправления правосудия, оказания гарантированной юридической помощи, не может считаться субъектом т.н. «частного сектора», а также субъектом коррупционных преступлений в «частном секторе».

Таким образом, ссылка авторов законопроекта на ст. 12 Конвенции в обоснование включения адвоката в перечень субъектов коррупционных преступлений не обоснована, ст. 12 Конвенции не имеет отношения к адвокатской деятельности, и реализация установленных ею мер по отношению к адвокатам поставит под угрозу соблюдения государством вышеприведенных гарантий и стандартов.

Фактически, указанные в ст. 12 Конвенции меры направлены на противодействие коррупции среди предпринимателей, получения необоснованного преимущества в конкурентной среде, за счет использования, к примеру, личных знакомств, подкупа и т.д. (например, меры, указанные в п.п. b)-d) п. 2 ст. 12 Конвенции), а также введения в законодательство составов преступлений, указанных в п.п. a)-f) п. 3 ст. 12 Конвенции.

Данное утверждение находит дальнейшее подтверждение в реализуемом во исполнение Конвенции Стамбульском плане действий по борьбе с коррупцией (далее – СПД) для стран Восточной Европы и Центральной Азии Организации Экономического Сотрудничества и Развития (Раунд 3 мониторинга).

Рекомендация 2.1.-2.2. является составной частью раздела 2 мониторинга, посвященного уголовной ответственности за коррупцию.

По результатам второго раунда мониторинга, Республике Казахстан рекомендовано:

Продолжить гармонизацию законодательства о коррупционных правонарушениях (Закон «О борьбе с коррупцией», Уголовный кодекс, Кодекс об административных правонарушениях).
Привести положения об уголовной ответственности за коррупционные правонарушения в соответствие с международными стандартами, а именно:

— установить уголовную ответственность за: обещание/предложение взятки, принятие обещания/предложения взятки, а также за просьбу взятки как оконченные составы коррупционных преступлений в публичном и частном секторах; дачу взятки и коммерческий подкуп в пользу третьих лиц; торговлю (злоупотребление) влиянием;

— определить понятие взятки в Уголовном кодексе РК и установить, что предметом коррупционных преступлений и административных правонарушений могут быть как имущественные, так и любые другие (нематериальные) блага;

— рассмотреть возможность установления уголовной ответственности за незаконное обогащение.

Обеспечить, чтобы определение уголовной ответственности за преступления, связанные с отмыванием денежных средств, соответствовало международным стандартам, и чтобы определения Уголовного кодекса РК и Закона «О противодействии отмыванию денежных средств и финансированию терроризма» не противоречили друг другу.
Установить эффективную и действенную ответственность юридических лиц за коррупционные преступления с пропорциональными санкциями, которые будут соразмерны совершенному преступлению. Ответственность должна наступать как за совершение определенными служебными лицами преступления, так и за ненадлежащий контроль со стороны руководящих органов/лиц такого юридического лица, что сделало возможным совершение коррупционного преступления. Провести дополнительные консультации с представителями предпринимателей по поводу установления уголовной ответственности юридических лиц и соответствующего законопроекта, а также предусмотреть отсрочку введения уголовной ответственности в действие.
Проанализировать применение положений о деятельном раскаянии для административных и уголовных коррупционных правонарушений и, в случае необходимости, внести изменения которые бы исключали возможность необоснованного избежания ответственности.

Согласно отчету 3-го раунда мониторинга, рекомендация 2.1.-2.2. 2-го раунда мониторинга Республикой Казахстан не выполнена и остается в силе.

Согласно пояснительной записке к проекту закона «О противодействии коррупции», расширение специальных субъектов коррупционных правонарушений обусловлено «положениями Конвенции ООН против коррупции и рекомендациями ОЭСР данных в Стамбульском Плане действий по борьбе с коррупцией, согласно последнему вопросами взяточничества в частном секторе (т.е. взяточничество между двумя частными субъектами, ведущими предпринимательскую деятельность) в первую очередь занималось гражданское (например, в сфере конкуренции) или трудовое законодательство или общие положения уголовного законодательства».

Следует сразу оговориться, что по поводу расширения перечня специальных субъектов коррупционных правонарушений за счет лиц, оказывающих гарантированную Конституцией юридическую помощь, никаких сведений в упоминаемой рекомендации нет. Что вполне логично, поскольку, как указано выше (отмечено полужирным курсивом), под коррупцией в частном секторе подразумевается коррупционные проявления в сфере предпринимательской деятельности.

Кроме того, необходимо отметить, что определение субъектов ответственности за коррупционные правонарушения, стали предметом рекомендации 2.3. 2-го раунда мониторинга, согласно которой Республика Казахстан призывается гармонизировать положения Уголовного кодекса Республики Казахстан, определяющие субъектов ответственности за коррупционные преступления. В частности, рекомендовано обеспечить распространение законодательства об ответственности за коррупционные правонарушения на всех лиц, наделенных государственными полномочиями (в т.ч. присяжных заседателей). Помимо этого, установить уголовную ответственность иностранных должностных лиц за все составы взяточничества, а также определить понятие таких лиц в соответствии с международными стандартами. Данная рекомендация не была выполнена, и вошла в Отчет по 3-му раунду мониторинга.

Из содержания указанной рекомендации (2.3.), которая как раз и была посвящена расширению перечня субъектов коррупционных преступлений, следует, что в числе выводов экспертов отсутствует требования к отнесению адвокатов к субъектам коррупционных преступлений.

Рекомендация 2.1.-2.2. носит совершенно иной характер, никоим образом не затрагивая статус адвоката.

Так, на стр. 38 Отчета 3-го раунда мониторинга указано, что: «в новом Уголовном кодексе Казахстана содержится отдельная Глава 9 «Уголовные правонарушения против интересов службы в коммерческих и иных организациях», которая состоит из пяти статей: «Злоупотребление полномочиями» (ст. 250), «Злоупотребление полномочиями частными нотариусами, оценщиками, частными судебными исполнителями, медиаторами и аудиторами, работающими в составе аудиторской организации» (ст. 251), «Превышение полномочий служащими частных охранных служб» (ст. 252), «Коммерческий подкуп» (ст. 253) и «Недобросовестное отношение к обязанностям» (ст. 254). Большинство из указанных преступлений, по сути, криминализируют коррупцию в частном секторе, однако не отнесены к «коррупционным преступлениям». Как следует из приведенной части, рекомендаций относительно расширения субъектного состава коррупционных правонарушений нет, речь идет лишь о гармонизации законодательства и включении фактически существующих субъектов коррупционных правонарушений в соответствующую главу Уголовного Кодекса Республики Казахстан.

Кроме того, рекомендации 2.1.-2.2. направлены на определение понятия «взятки», не обязательно включающим в себя извлечение материальных выгод. Также предлагается установление уголовной ответственности за незаконное обогащение, торговлю влиянием, противодействию отмыванию денег. Помимо этого, в Отчете 3-го раунда мониторинга имеются доводы в пользу возможности привлечения к уголовной ответственности юридических лиц и др.

Необходимо отметить, следующий вывод отчета: «неточности, пробелы и сложные определения (с перекрестными ссылками, ссылками на другие статьи и законы и т.д.) противоречат принципам юридической определенности и предсказуемости правовых норм, что особенно недопустимо в законе, устанавливающем уголовную ответственность. Само наличие таких неопределенностей может способствовать на практике совершению коррупционных правонарушений».

Кроме того, в Отчете 3-го раунда мониторинга указано, что Республикой Казахстан не выполнены рекомендации по усилению независимости судей (п. 22 стр. 144 Отчета).

На основании вышеизложенного следует вывод, что инициатива авторов законопроекта по отнесению адвокатов к субъектам коррупционных преступлений противоречит природе адвокатской деятельности (адвокат не является и не может быть признан должностным лицом), носит надуманный характер, не мотивирована какими-либо исследованиями, нарушает установленные гарантии оказания юридической помощи, и может быть расценена как угроза независимости адвоката при исполнении своих профессиональных обязанностей.

Сеть по борьбе с коррупцией для стран Восточной Европы и Центральной Азии Стамбульский план действий по борьбе с коррупцией (СКАЧАТЬ)

Антикоррупционные реформы в Казахстане 3-ий раунд мониторинга Стамбульского плана действий по борьбе против коррупции (СКАЧАТЬ)