РАССМОТРЕНИЕ СУДОМ УГОЛОВНЫХ ДЕЛ ПОСРЕДСТВОМ ВИДЕОСВЯЗИ: ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ И РЕАЛИИ

Сулейменова Г.Ж., профессор,

адвокат Алматинской городской коллегии адвокатов

В связи с введением в республике с 16 марта 2020 г. чрезвычайного положения, Верховным Судом Республики Казахстан (далее — РК) рекомендовано проводить судебные процессы дистанционно с применением IT-технологий[1]. Эта рекомендация выполняется судами по настоящее время — судебные заседания проводятся посредством видеосвязи. Полагаю, что такая форма осуществления правосудия существенно нарушает требования закона, предъявляемые к процедуре проведения судебного разбирательства и, как следствие — нарушает гарантированные Конституцией РК и Уголовно-процессуальным кодексом РК (далее — УПК) права участников процесса.

1. УПК не регламентирует порядок дистанционного рассмотрения судом всего уголовного дела в судебном разбирательстве.

Ст. 1 УПК устанавливает, что порядок уголовного судопроизводства определяется Конституцией, конституционными законами, УПК, основанными на Конституции РК и общепризнанных принципах и нормах международного права. В соответствии с ч. 1 ст. 10 УПК, на суды возлагается обязанность точно соблюдать требования нормативных правовых актов, указанных в ст. 1 УПК.

Пункт 1 ст. 77 Конституции гласит, что судья при отправлении правосудия независим и подчиняется только Конституции и закону. Конкретизируя данную норму, п. 2 ст. 1 Конституционного закона РК от 25 декабря 2000 г. № 132-II «О судебной системе и статусе судей» устанавливает: «Никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела с соблюдением всех требований закона …». Частью 2 ст. 8 УПК, одной из задач уголовного судопроизводства предусмотрено, что установленный законом порядок производства по уголовным делам должен обеспечивать защиту от незаконного ограничения прав и свобод человека и гражданина.

Из вышеуказанных требований закона следует, что порядок уголовного судопроизводства, включая рассмотрение дела судом, не может регламентироваться иными правовыми актами, не указанными в ч. 1 ст. 1 УПК, что в равной степени распространяется и на рекомендации Верховного Суда РК, не облеченные в форму Нормативного постановления.

Часть 1 ст. 345 УПК устанавливает, что главное судебное разбирательство происходит в условиях, обеспечивающих нормальную работу суда, безопасность участников процесса, а также что оно может происходить в режиме видеосвязи, решение о котором принимается председательствующим по делу.

Но при этом, нормы УПК не регламентируют порядка проведения всего судебного заседания в таком режиме, равно как не определяют перечень судебных действий и процессуальный порядок их проведения, который может проводиться дистанционно. Исключение составляют лишь отдельные нормы УПК (ст.ст. 369 и 370 УПК), предусматривающие возможность применения в главном судебном разбирательстве видеосвязи в отношении только лишь дистанционного допроса потерпевшего и свидетеля по правилам ст. 213 УПК с вызовом их в суд того района (области), на территории которого они находятся либо проживают. (ч. 8 ст. ст. 370 УПК), в том числе, допроса защищаемого лица — свидетеля в целях обеспечения его безопасности (п.3 ч. 2 ст. 98 УПК). При этом ч. 2 ст. 213 УПК устанавливает, что использование при дистанционном допросе научно-технических средств и технологий должно обеспечивать надлежащее качество изображения и звука.

Таким образом, возможность дистанционного рассмотрения дела посредством применения видеосвязи в отношении других судебных действий — допроса подсудимого, эксперта, специалиста, осмотра вещественных доказательств и документов и других судебных действий, в том числе — процедуры, связанной с авторизацией участников дистанционного судебного заседания, нормы УПК не предусматривают.

Законом предусмотрена возможность использования судом видеоконференцсвязи лишь в отдельных случаях на некоторых других стадиях уголовного судопроизводства:

— по распоряжению следственного судьи (ч. 2 ст. 56, ч. 6 ст. 106 УПК);

— при рассмотрении ходатайств о возобновлении производства по делу по вновь открывшимся обстоятельствам в отношении осужденного лица, находящегося под стражей (ч. 2 ст. 505 УПК);

— в отношении процессуальных действий по запросу компетентного органа иностранного государств в случаях, установленных ч.1 ст. 576 УПК и в той мере которой такой порядок не противоречит принципам уголовно-процессуального законодательства Республики Казахстан (ч. 2 ст. 576 УПК). А также процессуальные действия могут проводиться с помощью видеосвязи по запросам компетентного органа Республики Казахстан (ч. 6 ст. 577 УПК);

 — в отношении лица, касательно которого принято решение о его выдаче (экстрадиции) с участием его защитника (ч. 4 ст. 591 УПК)

Нормы УПК умалчивают о возможности дистанционного рассмотрения и в суде апелляционной инстанции, за исключением участия осужденного, содержащегося под стражей, в случае поступления от него ходатайства о его участии в судебном заседании апелляционной инстанции при рассмотрении жалобы или ходатайства прокурора, направленных на ухудшение его положения (ч. 2 ст. 428 УК).

Ввиду этого, проведение судебных заседаний в форме, не предусмотренной нормами УПК, нарушает требования ч. 1 ст. 1, 2 ст. 8 ч. 1 ст. 10 и другие нормы УПК, в том числе и ч.1 ст. 345 УПК, поскольку не обеспечивается предусмотренное этой нормой важнейшее условие — нормальная работа суда в главном судебном разбирательстве.

2. Дистанционное рассмотрение дела влечет нарушение конституционных и процессуальных прав участников судебного разбирательства.

Основной закон Казахстана устанавливает ряд фундаментальных принципов, обеспечивающих права и свободы человека и гражданина, часть из которых закреплена и конкретизирована в нормах УПК. Так, п. 2 ст. 13 Конституции и ст. 12 УПК предоставляет каждому право на судебную защиту своих прав и свобод. Пункт 3 этой же статьи Конституции и ст. 26 УПК предоставляет каждому право на получение квалифицированной юридической помощи, что реализуется, в частности, в праве обвиняемого на защиту с помощью защитника (п.1 ст. 26 УПК).

Гарантируя реализацию этих прав, п. 1 ст. 39 Конституции РК гласит: «Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только законами…»,п. 3 ст. 39 Конституции РК устанавливает, что «ни в каких случаях не могут быть ограничены права и свободы предусмотренные», указывая в этом перечне ст. 13 Конституции. Конкретизируя указанные конституционные нормы,

— ч. 2 ст. 8 УПК предусматривает, что установленный законом порядок производства по уголовным делам должен обеспечить защиту от незаконного ограничения прав и свобод человека и гражданина;

— ч. 2 ст. 9 УПК в императивной форме определяет, что нарушение принципов уголовного процесса в зависимости от его характера и существенности влечет признание процессуального действия или решения незаконным, отмену вынесенных в ходе такого производства решений либо признание собранных при этом материалов не имеющими силы доказательств или состоявшегося производства по делу недействительным;

— ч. 2 ст. 10 УПК, воспроизведя нормы ст. 78 Конституции, устанавливает, что суды не вправеприменять законы и иные нормативные правовые акты, ущемляющие закрепленные Конституцией РК права и свободы человека и гражданина.

В аспекте вышеуказанных конституционных и процессуальных норм следует признать, что рассмотрение дела в дистанционной форме нарушает права подсудимого, находящегося под стражей, так как он лишен права получить юридическую помощь его защитника наедине и конфиденциально, в том числе — согласовывать с ним позицию по делу, получать правовые советы, консультации и другие виды юридической помощи непосредственно в ходе судебного заседания и т.д., что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и должно влечь отмену состоявшегося итогового судебного акта — приговора или постановления суда (ч.1 ст. 436 УПК).

Кроме того, начиная с марта 2020 г. по настоящее время в связи с ограничениями, введенными подзаконными нормативными правовыми актами о карантине, подсудимые, находящиеся под стражей, лишены возможности на свидание с защитниками наедине и конфиденциально, что, безусловно, существенно нарушает его право на получение квалифицированной юридической помощи. А предусмотренный в СИзо порядок, согласно которого защитнику и содержащемуся под стражей подсудимому предоставляется право на свидание с использованием телефонов, установленных в помещении СИзо, не обеспечивают возможности обсудить ряд вопросов (например, ознакомить подзащитного с письменными документами и обсудить их). И, на мой взгляд, такое свидание лишь иллюзия обеспечения конфиденциальности.

Кроме того, возникают проблемы, когда непосредственно в ходе судебного заседания (например, при допросе свидетелей, исследовании доказательств и т.д.) у защитника возникает необходимость заявить ходатайства, возражения либо использовать иные процессуальные возможности по другим вопросам, для реализации которых необходимо согласовать их с подзащитным здесь же, в судебном заседании. Однако условия дистанционного судебного заседания не предоставляют им обоим такую возможность, что, безусловно, также является нарушениями как права на получение юридической помощи, так и права подсудимого на защиту. Предложение же некоторых авторов об отключении микрофона[2] участниками судебного разбирательства на время общения защитника с подсудимым не гарантирует, что микрофон будет отключен всеми (в том числе, и подключенными к дистанционному рассмотрению дела представителями СМИ) — либо неумышленно, либо намеренно (особенно, когда между сторонами либо между подсудимыми имеется существенное процессуальное противостояние).

3. При дистанционном рассмотрении судебного дела реализация ряда требований норм УПК не выполняется либо является невыполнимой.

1) Часть 2 ст. 370 УПК устанавливает, что перед допросом свидетеля председательствующий устанавливает его личность, после чего у него отбирается подписка о разъяснении его обязанностей и ответственности. Подписка приобщается к протоколу судебного заседания. Указанное требование относится и к представителю потерпевшего (ст. 369 УПК), так как в силу п. 12 ст. 71 УПК, на представителя юридического лица, признанного потерпевшим, возлагаются права и обязанности потерпевшего. Как было указано выше, в случае дистанционного допроса указанных лиц, они подлежат вызову их в суд того района (области), на территории которого они находятся либо проживают (ч. 8 ст. ст. 370 УПК.

Однако, как показывает анализ рассмотрения отдельных судебных дел, рассматриваемых в режиме видеосвязи, это требование закона не выполняется — указанные лица допрашиваются не в суде, а по месту их нахождения (в месте проживания, работы или ином месте). При этом личность допрашиваемых устанавливается только с их слов (без предъявления удостоверения личности), не выясняется, где они находятся, не обозревается помещение, в котором они находятся и дают показания, а подписка не отбирается (в том значении, как это установлено ч. 2 ст. 370 УПК). В этой связи возникают обоснованные сомнения в том, действительно ли свидетель является именно тем лицом, которым он представился, не находятся ли с ним в помещении еще не допрошенные свидетели, либо лица, присутствие которых может повлиять на правдивость его показаний и т.д.

2) Одним из общих условий судебного разбирательства является непосредственность, заключающаяся, в частности, в том, что приобщенные к делу в ходе расследования и вновь представленные вещественные доказательства, в том числе документы, должны быть в ходе судебного следствия осмотрены судом, предъявлены сторонам и исследованы (ч.1 ст. 331, ст. 375 УПК).

Однако в условиях дистанционного судебного заседания их осмотр представляется невозможным. Во-первых, законодатель предусматривает осмотр самого вещественного доказательства, в том числе и документа, а не их копии. Во-вторых, предложения некоторых авторов в таких случаях обеспечить мгновенный электронный документооборот,[3] не во всех случаях обеспечит возможность проверить, является ли, например, текст документа оригиналом или же является его изображением (например, в случаях, когда текст сканирован, или подпись в документе воспроизведена с использованием факсимиле, что возможно установить при осмотре документа даже без производства соответствующей экспертизы). Поэтому в таких случаях определить подлинность документа возможно только при непосредственном ознакомлении с оригиналом.

3) При дистанционном рассмотрении дела нарушается принцип гласности судебного разбирательства, ограничение которого допускается только лишь в двух случаях — когда это противоречит интересам охраны государственных секретов и иной охраняемой законом тайны (ст. 29 УПК). Между тем, в связи с дистанционным рассмотрением дел допускаются ограничение гласности, поскольку к системе видеосвязи могут быть подключены единицы из числа желающих (как правило, это представители СМИ). В этой связи замечу, что даже в условиях чрезвычайного положения законодатель не предусматривает каких-либо изъятий из установленного законодательными актами процессуального порядка осуществления правосудия. Так, согласно ст. 23 Закона РК от 08 февраля 2003 г. № 87 «О чрезвычайном положении», правосудие в местности, где введено чрезвычайное положение, осуществляется судами в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан.

4) Закон возлагает на суд обязанность создать необходимые условия для выполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав (ч. 6 ст. 23 УПК), а также наделение сторон равными возможностями отстаивать свою позицию (ч. 7 ст. 23 УПК). Однако в условиях дистанционного рассмотрения дела указанные требования закона не обеспечиваются в полной мере, поскольку подсудимый, находящийся под стражей лишен права на получение квалифицированной юридической помощи наедине и конфиденциально; стороны из-за технических сбоев связи лишены возможности видеть и слышать в полном объеме все, что происходит на онлайн-судебном заседании, ознакамливаться с представленными сторонами документами и иными фактическими данными.

4. Несовершенство применяемых технологий при дистанционном рассмотрении дела.

Из вышеуказанных норм УПК, а также Правил применения технических средств связи, обеспечивающих участие в судебном заседании, и требования к ним[4] (далее — Правила), следует, что видеоконференцсвязь должна осуществляться через сервис «Судебный кабинет» и его приложение. Однако анализ судебной практики, начиная с 16 марта 2020 г., свидетельствует о том, что применение судами видеоконференцсвязи через указанный сервис невозможно для случаев одновременного участия в заседании нескольких лиц, а потому суды проводили заседания с использованием других программ, приложений, мессенджеров (Zoom, TrueConf[5], WhatsApp, Skype), использование которых не предусмотрено ни УПК, ни Правилами. Ввиду этого, как указывает В. Водолазкин, практикующие юристы задаются вопросами, в частности: на каком основании суды используют эти программы, позволяют ли пользовательские соглашения правообладателей этих программ использовать их при отправлении правосудия, каким образом они интегрированы в официальную судебную информационную систему «Торелик», а также, насколько правомерно установление видеосвязи не с личного телефона секретаря судебного заседания, а не через судебный кабинет[6]. А потому напрашивается и другой вопрос — являются ли легитимными судебные заседания, использующие такие программы и приложения?

Но использование и вышеуказанных программ не принесло ожидаемых результатов для проведения полноценных, т.е. соответствующих требованиям УПК, судебных заседаний, что обусловлено несовершенством и недостаточностью технических возможностей указанных IT-технологий и имеющихся в распоряжении судов технических средств связи, приводящих к тому, что связь нередко «зависает», соединение прерывается, отключается звук, искажается изображение и звук, задерживается голосовой поток, появляются посторонние шумы, искажающие либо заглушающие голосовой поток, а также возникают и другие трудности. Указанное, безусловно, негативно сказывается на полноте и всесторонности судебного разбирательства, влечет нарушение прав участников судебного разбирательство, ставит перед председательствующим трудно разрешимые, а порой и не зависящие от него, неразрешимые проблемы (например, из-за недостатков технических возможностей судебные заседания начинаются, как правило, позже назначенного времени (порой на полчаса, час и более), прерываются и т.п.).

В связи с вышеизложенным полагаю, что судебные заседания в режиме видеосвязи возможно проводить (в рамках предусмотренной УПК процедуры) по делам, не представляющим особой сложности (например, по делам об уголовных проступках, по делам, рассматриваемых в порядке согласительного производства и др.). Но по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, в том числе, совершенных в соучастии, при наличии большого объема доказательств и т.п. судебные заседания должны проводиться в обычном режиме с участием только участников судебного заседания. А иным лицам, в целях реализации принципа гласности, суд должен обеспечить возможность их дистанционного присутствия посредством видеосвязи. Конечно, при этом должны быть обеспечены профилактические и противоэпидемические меры в целях предупреждения распространения коронавирусной инфекции COVID-19.

https://online.zakon.kz/m/Document/?doc_id=39053334&fbclid=IwAR1CEoJsDJ2IGQOkhnGHxiu2DI8UcbeY2Lv3fHvK7svK2nfOpFUFRRHAXb8 (2 июня 2020 г.)

Источник: ИС Параграф WWW http:///online.zakon.kz