ИМПЛЕМЕНТАЦИЯ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА. ПРЕДЛОЖЕНИЯ И ЗАМЕЧАНИЯ.

Предлагаем Вашему вниманию предложения и замечания по проекту Концепции совершенствования гражданского законодательства РК на основе имплементации положений английского права, подготовленные группой адвокатов Актюбинской областной коллегией адвокатов. 

Предложения и замечания

по проекту Концепции совершенствования гражданского законодательства Республики Казахстан на основе имплементации положений английского права

Вносимые изменения в наше законодательство, конечно же, не могут не радовать. Однако весь проект концепции не содержит фундаментальных обоснований, теоретически не проработан, не подкреплен практическим материалом для предлагаемых, достаточно кардинальных, изменений в законодательство. Стоит отметить, что общая направленность концепции состоит во внедрении институтов, которые либо внесут смуту и повлекут достаточно большое количество и, скорее всего, неразрешимых вопросов у правоприменителей, например, как институт «үлгі», или же только ухудшат и разрушат ясность и простоту законодательства, которое итак претерпевает не лучшие времена, например, как институт заранее оцененных убытков, институт добросовестности.

Нами выявлена негативная направленность предлагаемых концепцией изменений.

В рамках подготовки предложений и замечаний к предлагаемой концепции нами был проанализирован пункт 2 проекта концепции.

1. Относительно подпункта 2.1.

Согласно ч. 1 ст. 4 Конституции РК «1. Действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики», а согласно ч. 1 ст. 77 «1. Судья при отправлении правосудия независим и подчиняется только Конституции и закону». Иными словами, Основной закон нашей страны гласит, что при вынесении судебных актов, которыми разрешаются судопроизводства по существу, судья обязан руководствоваться исключительно Конституцией РК и законами, основанными на положениях и принципах первой. Именно Основной закон обоснованно препятствует тому, чтобы ни судебный прецедент, ни попытка внести в правовую систему так называемое «үлгі», не могли играть решающую, или словами авторов концепции «более авторитетную» роль.

Статья 81 Конституции РК закрепляет, что «Верховный Суд Республики Казахстан является высшим судебным органом по гражданским, уголовным и иным делам, подсудным местным и другим судам, в предусмотренных законом случаях рассматривает отнесенные к его подсудности судебные дела и дает разъяснения по вопросам судебной практики». Если обратиться к преамбулам нормативных постановлений Верховного суда, то последний практически во всех своих нормативных постановлениях употребляет следующую фразу «… с целью формирования единообразной судебной практики и правильного применения законодательствапленарное заседание Верховного Суда Республики Казахстан постановляет …». Тем самым подчеркивается определяющая роль именно Верховного суда РК в формировании единообразного применения действующего законодательства судами.

Авторы концепции заявляют, что введение «үлгі» явилось бы «одним из прогрессивных изменений гражданского законодательства, направленным на усиление значения судебной практики, ее унификацию и устранение негативных тенденций принятия противоположных решений по аналогичным спорам». Однако авторы, скорее всего, либо не понимают смысла норм Конституции, либо, игнорируя их, хотят внести еще большую смуту в судопроизводство. Авторы заявляют, что «үлгі» — это «совершенно особое явление, в котором переплетаются практика и доктрина». Это, действительно, особое явление, которое создает еще больше проблем, чем дает ответы на какие-либо практические вопросы.

Во-первых, результатом введения «үлгі» будет являться снятие большей части ответственности с законодательной и исполнительной ветвей власти при разработке и принятии ими нормативных правовых актов, отнесенных к их компетенции. Простыми словами, две ветви власти могут, не задумываясь о последствиях, принять НПА, а все проблемы с правоприменением оставить судам. Очень смело. Хочется отметить, что еще в начале 18 века основоположник теории разделения властей Ш. Л. Монтескье утверждал, что «задача судей в том, чтобы решения и приговоры всегда были лишь точным применением закона». Оно и верно, ведь, судьи лишь «накладывают» существующие нормы права на возникшие правоотношения. Они не вносят и не могут вносить какие-либо изменения в действующее право, как необоснованно заявляют авторы, суды лишь могут толковать их и применять. Такие функции суда по изменению права, в ином случае, подменяли бы функции Парламента, что является прямым нарушением принципа разделения властей.

Во-вторых, «в распоряжении» судей уже имеются такие системы, как форум «Талдау», Новый банк судебных актов. Верховным судом утверждается, что задачами Форума «Талдау» являются обеспечение систематизации и мониторинга судебных актов, анализ судебной практики по конкретным категориям дел, обеспечение единообразной практики рассмотрения судебных дел, формирование стабильной судебной практики, в том числе в вышестоящих инстанциях. Кроме того, это — содействие правильному применению норм материального и процессуального права, своевременное реагирование на изменения законодательства и судебной практики, выявление актуальных проблем правоприменения, выработка рекомендаций по совершенствованию законодательства, использование результатов обобщений судебной практики при подготовке Нормативных постановлений Верховного Суда. Банк судебных актов же призван выполнить роль единого окна, предназначенного для взаимодействия судов с населением и упрощения судопроизводства в целом. Иными словами, помимо нормативных постановлений, которые суды неукоснительно должны соблюдать, как и нормы права, они могут пользоваться достаточно большим количеством судебных актов, которые были вынесены другими судами, в качестве примеров судебной практики.

Имея такой арсенал судебной практики, которая уже систематизирована, обобщена, почему бы не совершенствовать их, усиливать роль этих систем. Ведь «үлгі», по замыслу авторов, будет носить рекомендательный характер. А судебная практика такова, что даже подлежащие применению законы иногда не применяются, или применяются неправильно из-за их двусмысленности, которые допустила законодательная ветвь власти. Таким образом, «үлгі» станет очередным «мертворожденным ребенком», как стал и институт медиации, что его приходится сейчас реанимировать путем внедрения проекта по обязательному проведению судебной медиации.

В-третьих, авторы сначала заявляют, что «үлгі отражает не только сложившуюся практику, но и намечает ориентиры для выработки определенного направления будущей практики», а затем, что «үлгіне отменяет и не снижает значения ни обобщений судебной практики, ни нормативных постановлений Верховного Суда, ни ориентацию на сложившуюся линию судебной практики по определенным категориям споров».

Также указывается, что данный институт ни в коем случае не судебный прецедент, т.е. не имеет какой-либо юридической силы для его обязательного применения судами, однако затем авторы утверждают, что «эта мера в определенной степени должна способствовать снижению зависимости суда от исполнительной власти, поскольку суд укрепляет свои позиции при вынесении решения необходимостью считаться с выводами по аналогичному спору …». Во-первых, авторы концепции, таким образом, ставят под сомнение существование такого принципа, как «оценка доказательств по внутреннему убеждению», закрепленного ст. 16 ГПК РК. Любой судебный акт, которым разрешается гражданско-правовой спор по существу, должен основываться как на норме права, так и на доказательствах, приведенных сторонами. Часть 1 ст. 16 ГПК РК гласит, что «1. Судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на беспристрастном, всестороннем и полном рассмотрении имеющихся в деле доказательств в их совокупности, руководствуясь при этом законом и совестью», т.е. вынося решение, суд никак не может быть связан с выводами по аналогичному спору, т.к. в одном споре определенное доказательство может быть признано судом таковым, а в другом – нет, соответственно, от этого зависит и исход дела. Тем более, что «үлгі» будет один для определенной категории дел, когда английское право предполагает тысячи прецедентов, которые дополняют друг друга в формировании единообразной судебной практики.

Также, отмечается, что «… наличие үлгі как правового образца в силу наглядности будет содействовать большей объективности, гласности, общественному контролю, снижению уровня субъективистских судебных усмотрений, чем руководство лишь абстрактной формулой закона». Иными словами, авторы уже в своем проекте концепции утверждают, что наше законодательство несостоятельно, ибо слишком абстрактно, подвергли сомнению существование и качество юридической техники в нормативных правовых актах РК. Хотя авторы и правы в этом, но это не может служить поводом для «развязывания рук» законодателю, ибо додумывать за него, что тот, действительно, имел в виду в тексте закона, не есть основная функция суда. Это также наглядным образом говорит о том, что авторы концепции поверхностно, без какого-либо изучения не то, что практических, а теоретических основ существования и взаимодействия ветвей власти, изучили проблемные стороны внедрения института «үлгі».

В-четвертых, для формирования единообразной практики 15.01.2016 г. Верховным судом РК принято Нормативное постановление «О праве доступа к правосудию и правомочиях Верховного Суда Республики Казахстан по пересмотру судебных актов», в абз. 3 п. 4 которого последний четко указал, что «единообразие судебной практики, характеризующееся едиными подходами к толкованию и применению судами норм права, достигается не только посредством принятия Верховным Судом нормативных постановлений, разъясняющих вопросы судебной практики, но и в результате пересмотра в кассационном порядке вступивших в законную силу судебных актов. При этом деятельность Верховного Суда по пересмотру судебных актов, направленная на обеспечение их законности, обоснованности и справедливости, имеет определяющее значение для формирования судебной практики». Таким образом, Верховный суд недвусмысленно заявил, что судебные акты, вынесенные кассационной инстанцией, могут служить в качестве отправной точки при толковании и применении действующего законодательства, чем он подтвердил значимость ст. 6 ГК РК.

Для полноценного раскрытия и возможности практической реализации ст. 6 ГК РК следует обратить на следующий момент. Если обратиться к одному из судебных прецедентов Англии и Уэльса, то интересным для данного случая будет дело Пеппер против Харт (Pepper v  Hart), 1992, разрешавшееся Палатой Лордов (эквивалентно Верховному суду), и в котором было указано, что суды имеют право обращаться к записям обсуждений Парламентом определенного законопроекта для выяснения точного смысла нормы закона, при применении которой выяснилась ее двусмысленность.

Лорд (Судья) Браун-Уилкинсон (Browne-Wilkinson) (отрывок из решения по делу Пеппер против Харт, 1992):

«Статутное право состоит из слов, которые были приняты Парламентом. А истолковывать эти слова – дело суда, и это – обязанность суда по преданию юридической силы намерениям Парламентам, выраженные в этих словах. … Суды же сталкиваются просто с набором слов, которые фактически могут иметь два значения. Суды не придают значения цели, которую заложил Парламент в этих словах. Если только что-то не раскрывает в других актах законодательства эту цель, суды вынуждены принять одно из двух возможных значений, используя самые высокие технические правила составления актов. Во многих, я подозреваю, что в большинстве, делах обращение к материалам Парламента ничего не даст по существу. Однако в некоторых делах, именно этот спорный момент был рассмотрен Парламентом при принятии закона. Тогда зачем суду оставаться в неведении, когда Парламент явно обозначил, что он имел в виду, используя эти слова». Суд не может придать определенного значения словам, которое эти слова иметь не могут, но если слова могут иметь более, чем одно значение, тогда почему бы не придать юридической силы действительному намерению Парламента, чем противиться этому?»

В 2003 г. было принято решение по делу Уилсон против Фёрст Каунти Траст (Wilson v FirstCountyTrustLtd (No. 2)), 2004, в котором Палатой Лордов были установлены пределы обращения судов к обсуждениям Парламента. Было установлено, что только высказывания министра или иного другого главного разработчика законопроекта могут быть использованы для выяснения действительного значения слов принятого закона.

Таким образом, для выяснения буквального значения того, что имел в виду Парламент, и полноценного раскрытия потенциала ст. 6 ГК РК, было бы эффективным дать возможность судам (с определенными ограничениями и пределами запросов) обращаться к обсуждениям Парламента и высказываниям главного разработчика законопроекта. Однако в связи с этим следует усиливать роль самого Парламента, чтобы избегать избыточного количества таких запросов со стороны суда, ибо такие «взаимоотношения» между разными ветвями власти непременно ведут к развалу самой судебной системы, как, между прочим, отмечал в свое время и Ш.Л.Монтескье.

В-пятых, для исключения перемешивания функций между тремя ветвями власти, стоит провести кардинальную работу по изменению законодательства в части проведения экспертиз проектов НПА, сроков их рассмотрения независимыми организациями. Нынешнее законодательство направлено на лоббирование интересов лишь одной стороны – государства в лице государственного органа-разработчика. Соответственно, если такое имеет место быть, то необходимо повышать ответственность соответствующих должностных лиц, отвечающих за разработку НПА.

И напоследок для авторов.

Ш.Л.Монтескье «О духе законов». Книга 29. Глава 18.

«Глава XVIII. Об идеях единообразия.

Есть известные понятия единообразия, которые овладевают иногда «великими умами» (ибо они влияли на Карла Великого), но неизменно поражают мелкие умы. Последние находят в них некоторого рода совершенство, которое они постигают, так как невозможно его не видеть: одинаковый вес в полиции, одинаковая мера в торговле, одинаковые законы в государстве, одинаковая религия во всех его частях. Но всегда ли это, без исключения, бывает уместно? Зло от перемены всегда ли бывает менее зла от терпения существующего порядка? Не состоит ли скорее величие гения в том, чтобы распознать, в каком случае нужно единообразие и в каком — различие? В Китае китайцы управляются по китайским обычаям, а татары — по татарским. При всем том этот народ более, чем какой-либо другой, ценит спокойствие. Если только граждане подчиняются законам, важно ли, чтобы они подчинялись непременно одинаковому закону?»

Рекомендации.

1. Отказаться от введения института «үлгі», так как попытка дать суду функции по «латанию дыр» в законодательстве ведет к развалу функционирования всех трех ветвей власти.
2. Повышать квалификацию судей при разрешении ими определенной категории дел.
3. Улучшить качество проведения экспертиз законопроектов с целью не переложить данные функции суду, 1) увеличив время для представления своих заключений экспертными органами при разработке и принятии нормативных правовых актов, затрагивающих интересы субъектов частного предпринимательства, а также касающихся прав, свобод и обязанностей граждан; 2) придав таким заключениям не рекомендательный, а обязательный характер (с таким ограничением, что в случае несогласия органа-разработчика с заключением, обязательность предлагаемых норм со стороны экспертных органов/общественных советов должна быть установлена особой комиссией, создаваемой из представителей коллегий адвокатов, медиаторов, нотариусов, частных судебных исполнителей и т.п.).
4. Усилить роль Верховного суда по оперативному внесению изменений в Нормативные постановления с целью выработки единообразной судебной практики.
5. Начать постепенное повсеместное внедрение и применение в судопроизводстве нормативных постановлений Конституционного совета РК с целью усиления роли Конституции и ее верховенства при толковании различного рода законов и иных нормативных правовых актов.
6. Улучшать функционал и доступность сервисов – Форума «Талдау» и Нового банка судебных актов. Обобщения и образцовые судебные акты, помещенные в первом, и полная база судебных актов по определенной категории гражданских дел, помещенных во второй, будет ничем иным, как синергией с целью облегчения ведения судопроизводства и повышения доступности гражданам к праву.                      Относительно подпункта 2.2.

Говоря о необходимости вознесения добросовестности в качестве принципа и закрепления его в ст. 2 ГК РК, необходимо учитывать то, что в сферу гражданского законодательства входят не только положения самого ГК РК, но и нормы семейных, трудовых отношений, отношений по использованию природных ресурсов и окружающей среды (ч. 3 ст. 1 ГК РК), естественно, с определенными ограничениями, т.е. гражданское законодательство распространяется не только на коммерческие отношения.

Также, добросовестность в ГК РК, действительно, закреплена в ст. 8 ГК РК. Сама ст. 8 располагается в главе 1, посвященной общему регулированию гражданско-правовых отношений, и в разделе 1, посвященном общим положениям, распространяющимся на весь массив гражданско-правовых отношений. Иными словами, выделение в ст. 2 института добросовестности как отдельного принципа не имеет смысла. Это подтверждается и следующими положениями. В ч. 2 ст. 2 ГК РК указывается, что «граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права, а также отказываются … от прав своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых его условий…». Статья 8 же раскрывает, что осуществление таких прав производится «добросовестно, разумно и справедливо», и даже более устанавливает, что «добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагаются». Таким образом, толковать положения гражданского законодательства, в данном случае статьи 2 и 8, необходимо систематически. Тем более, что в ч. 2 ст. 6 ГК РК закреплено положение о том, что вся глава 1 ГК РК признается главой, содержащей принципы гражданского законодательства, основные (т.е. более-менее систематизированы) из которых содержатся в ст. 2 ГК.

Иными словами, «перестановка слов» в главе 1 ГК РК никаких кардинальных изменений не принесет, не усилит действие принципа добросовестности в гражданском законодательстве и не окажет положительного влияния на состояние гражданского оборота и защиту прав его участников.

С сожалением усматривается тот факт, что авторы концепции хотят изменить природу функционирования судов общей юрисдикции и арбитражных судов. В проекте концепции указывается, что закрепление принципа добросовестности в ст. 2 ГК РК позволит «расширить пределы судейского усмотрения, когда от суда требовалось бы рассмотрение дел, руководствуясь принципом добросовестности». Авторы концепции под этим подразумевают, скорее всего, два варианта развития событий: 1) нормы закона, подлежащие применению, абстрактны или двусмысленны, что не позволяет их толковать точно, и тогда суд может просто отступить от их применения, руководствуясь лишь принципом добросовестности; или 2) нормы закона достаточно точны и применимы к делу, но суд считает, что результат решения, вынесенного на основе применения таких норм, будет несправедливым, то тогда суд опять же сможет отступить от его норм и руководствоваться принципом добросовестности. Ни в том, ни в другом случае явного положительного результата добиться будет нельзя, так как все зависит от стороны, в чью пользу состоялось решение. Тем более, добросовестность – категория оценочная, подлежит расширительному толкованию, и сугубо субъективная (естественно, для судьи).

Общая практика такова, что возможность рассмотрения дел «ехаеquо etbono», как хотят авторы, присутствует только в арбитражных судах. Этому подтверждение Регламент Лондонского международного третейского суда (п. 22.4), Регламент Международной торговой палаты (ч. 3 ст. 21) и т.д. (кстати Казахстанский международный арбитраж не может рассматривать споры «по справедливости»). Такая возможность обусловлена гибкой природой арбитража. А применение такого порядка разрешения споров в гражданско-правовых отношениях, применительно к трудовым, к семейным отношениям, в сфере защиты прав потребителей, и даже отношениям, вытекающим из коммерческих договоров В2В (business-to-business), крайне опасно и влечет непредсказуемый эффект.

Избежать риска чрезмерного и излишнего применения принципа добросовестности в судебной практике также практически будет нельзя, так как даже английские суды еще не определились, что понимать под «добросовестностью». Определить его пределы для каждого случая будет невозможно, а ставить общие ограничения — значит изначально «убить» природу данного принципа, не поможет здесь и «үлгі». Усиление роли Верховного суда РК также не поможет делу, ибо даже существующие НП ВС не обновляются с надлежащей периодичностью и зачастую не «в ногу» с происходящими изменениями (взять даже НП ВС №20 от 24.12.2010 г., который забыт уже более 7 лет), а последние изменения от 31 марта 2017 г. не внесли по сути ничего нового или кардинального, кроме как технических исправлений статей и ссылок.

Говоря о практике английских судов относительно применения принципа добросовестности, то необходимо отметить, что английские суды применяют данный принцип не ко всему договору и его положениям, как таковое, а исключительно только к тем обязательствам, которые были четко оговорены в договоре в связке с данным принципом. Таким образом, нашим судам следует разъяснить, что необходимо строго придерживаться принципов толкования договоров, и исходить из буквального смысла их условий. Для примера можно обратить внимание на следующие судебные решения английских судов:

Рекомендации.

1. Отказаться от отдельного повторного законодательного закрепления института добросовестности путем внесения поправок в ст. 2 ГК РК, так как отсутствует какая-либо положительная тенденция в регулировании договорных отношений в рамках такого изменения.
2. Принять НП ВС относительно разъяснения критерия добросовестности, закрепленного в ст. 8 ГК РК, приводя обобщенные ее значения, изложенные в судебной практике и законодательстве зарубежных государств.
3. Разъяснить судам механизм применения ст. 6 и 392 ГК РК при толковании норм договора и в совокупности с ним законодательства.

3. Относительно п. 2.3.

Поддерживаем

4. Относительно п. 2.4.

Считаем, что наше законодательство итак полно оценочных категорий и понятий, и внесение новых повлечет лишь негативные последствия и еще большую неопределенность.

5. Собственное предложение по совершенствованию судебной системы в рамках имплементации английского права

Нами, в рамках совершенствования судебной системы, предлагается концептуальный подход к методике вынесения решений судами. Данный подход основан на широкой практике английских и американских судов.

Как можно заметить, каждое решение английского или американского суда подкрепляется доводами каждого из судей, участвовавших при рассмотрении дела. Иными словами, решение носит не обезличенный характер, а каждый судья выражает свое мнение, будь то согласие, или несогласие с его коллегами.

Внося такую практику в казахстанские суды, можно будет добиться значительного повышения ответственности каждого судьи, особенно при рассмотрении дела в коллегиальном составе. Каждый судья должен будет обосновать свой вывод по делу, привести нормы закона, почему он их применил и т.д.

Таким образом, будет гарантироваться прозрачность правосудия, повыситься доверие граждан.

Над предложениями и замечаниями работали:

Адвокаты:

1. Макова М. В.
2. Рабаданов З. С.
3. Степаненко И. Г.

Стажер:

Хон С. Ю.